网络交易平台间接侵权责任

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本文目录

  1. 有关网络法律的问题
  2. 目前我国针对网购平台的监管措施有哪些
  3. 电商平台治理假货采取的措施

一、有关网络法律的问题

人类已经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的21世纪。计算机与通讯技术的融合与发展,所引起的人类社会的变革,反映在商事法律制度上,就是电子商务法的形成与发展。

从技术上讲,电子商务是商事交易中一种媒介的改变,即以电子信息方式代替了传统的书面形式。表面上看,它充其量只是在商事交易中媒介形式的改变。然而,这一小小的变革,却带来了广泛的、深刻的革命,一切交易形式都随之发生了不可避免的演变。从要约、承诺的作出,到合同的履行方式,都变得面目一新;从公司的设立到清算,从证券的发行到上市交易,以至于票据、货币的流通,都将产生前所未有的改变。

促使电子商务迅速更替传统交易手段的动因,首先在于经济方面。每份交易文件的处理成本下降了许多倍,相反速度却又提高了数倍。这就是商家和消费者们纷纷采用电子商务的根源。虽然,电子商务从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段,但从实质上看,它却仍然,并且也必须保持着千百年来,人们在书面形式交易中所形成的法律价值观。因为以书面形式所构成的,当事人之间的风险分担与证据提供方法,已经在人们的观念里根深蒂固,并形成了具体的公平观念。因此,要吸引广大消费者加入这一新兴的市场,无论是技术开发或供应商,还是立法与司法者,仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的,还必须考虑如何使之同传统的法律价值相对接、相吻合。于是,就在技术上产生了电子信息收到告知、电子签名、电子认证等功能,与此同时,也在相关的法律制度中,出现了以数据电讯代替书面概念,以电子签名取代手书签名,以电子认证取代传统的身份鉴别方法等法律手段应运而生的情况。这些将书面交易形式所具有的基本法律功能抽象出来,并在电子交易形式中寻找出具有类似价值的技术与法律手段,经过重新组合,而对电子商务关系进行调整,所形成的法律领域,就是所谓的电子商务法。

本文拟就电子商务法的概念、调整对象、特征、原则等基本问题,作一初尝试性的探讨,以期抛砖引玉,促进电子商务法的研究。

关于电子商务法这一新兴法律领域的发展状况,至少可以从以下几方面进行描述。

其一,从实证法上看,近年来世界上已有许多国家和国际组织,制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范,形成了许多电子商务法律文件。

在国际组织方面。联合国国际贸易法律委员会(以下简称贸法会)主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件,主要包括:“计算机记录法律价值的报告”;《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》(以下简称示范法)、《电子商务示范法实施指南》;以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结,同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外,欧盟委员会于1997年提出了的《欧洲电子商务行动方案》,为规范欧洲电子商务活动制定了框架。1998年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。

从美洲各国来看。美国犹他州于1995年颁布的《数字签名法》(Utah Digital Signature Act),是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。目前,美国已有45个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》,供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《国际与跨州电子签章法》,表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。

就欧洲来看,俄罗斯联邦也是世界上最早制定电子商务法的国家之一。其1995年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》,调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的,经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套,该国联邦市场安全委员会还于1997年下发了“信息存储标准暂行要求”,具体规定了交易的安全标准。德国于1997年8月制定了《信息与通讯服务法》其中包括了“通讯服务使用法”,“通讯服务中个人信息的保护法”,“电子签名法”,“刑法典修正案”,“行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”,“版权法修正案”,“价格标示法修正案”等。可以说德国为了实施其电子商务法,已经对整个法律体系进行了调整。意大利于1997年制订了《意大利数字签名法》。为了实施该法,又于1998年和1999年分别颁布了总统令,并制订了“数字签名技术规则”.再从亚洲来考察,我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设“信息走廊”的计划,并于1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年,韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着,新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》,又于1999年制订了“新加坡电子交易(认证机构)规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在2000年制定了《电子商务法》。日本的“电子签名与认证法案”将于2001年4月生效。泰国的电子商务法也正在制订之中。

我国为了适应电子商务的发展,也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》,在合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势,已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是,与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比,我国电子商务立法的进展,还有待加速进行。从电子商务专项立法来看,我国目前除了全国人大代表的议案之外,尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行,即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验.此外,我国香港特别行政区于2000年1月制定了《电子交易条例》。1999年我国的台湾省起草了《电子签章条例》,并于2000年3月通过了第一次审议。

据不完全统计,目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。

其二,从电子商务法的研究上看。自80年代以来,世界许多国家的法律学者就已经开始了对电子商务法的探讨,虽然当时还并没有称之为电子商务法。据笔者掌握的资料来看,八十年代初国际上就在意大利的佛罗伦萨召开了题为“逻辑,信息技术与法律”的研讨会。会议出版了两本论文选集,其中就着重探讨了计算机记录的证据法的效力这一与电子商务法紧密相关的问题。而世界各国专门发表电子商务法研究文章的学术期刊,至少有三十多种。如美国的《约翰。马歇尔计算机与信息法杂志》(THE JOHN MARSHALL JOURNAL OF COMPUTER& INFORMATION LAW)、欧洲的《通讯法》杂志(COMMUNICATION LAW)、《EDI法律评论》(THE EDI LAW REVIEW)等,都是专门刊载电子商务法论文的学术论坛。目前世界各国关于电子商务法研究的学术会议、期刊,已经是层出不穷,蔚为大观。至于综合性法学杂志开辟的关于电子商务法的专集、专栏,或刊登的电子商务法的论文,就更是不胜枚举了。

再次,在电子商务法的司法实践中已经积累了一些案例。譬如美国内务部就在其官方出版物《法律周刊》中,专门开设了电子商务法一目,其内容包括联邦及各州的关于电子商务的法律文件及案例的报道。另外值得一提的是,目前因特网上专门介绍、讨论电子商务及其法律问题的站点,已经达到了目不暇接的地步。电子网络不仅催生了电子商务法,同样也促进着对电子商务法的研究。

总之,电子商务法存在与迅速发展已是不争的事实,这一全球化的立法现象,充分反映了电子商务法在调整各国与国际之间的电子商务活动方面的重要作用。同时它也为法学界提供了一个不可回避的研究课题。

就笔者所涉猎的国内外的法律文件与论著来看,目前尚未发现有人给电子商务法这一概念下过定义。由于电子商务活动的发展变化异常迅速,而人们对它的认识需要有个过程,况且各人的观察角度不同。因而很难设想会出现一个普遍被接受的定义,至少在目前电子商务法尚处于发韧之时,这种可能性很小。笔者无意给电子商务法创造一个完美的定义,出于行文的需要,却又不得不对之做出一个相对合理的解释。

广义的电子商务法,是与广义的电子商务概念相对应的,它包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富,至少可分为调整以电子商务为交易形式的,和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》(亦称狭义的电子商务法),后者的内容更是不胜枚举,诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统一计算机信息交易法》等等,均属此类。需要指出的是,电子商务的形式性规范,与以电子信息为内容的实体性规范之间的关系,犹如行政诉讼法与行政法那样,其形式规范可以一部法典或法律而制定,但其实体性规范由于涉及面极广,无法以统一的法典或单行法律予以囊括,而只能分别以单行法律、法规、甚至是判例的形式出现,也可能融合在其他部门法的规范之中。虽然,广义的电子商务法概念,有时在应用时比较通俗、方便,特别是在对涉及到将电子商务法作为一个法律群体给予称谓时,似乎易于使用。但是,在具体的立法与司法中却比较难以运用。一方面,不可能制定一部调整对象如此广泛的电子商务法,同时,也不可能在某一具体的案件中,将这样广义的电子商务法适用于其中。

如果从联合国及世界各国,以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析,其间存在着明显的共性,即它们所解决的问题,都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子鉴别技术及其安全标准的选定、认证机构及其权利义务的确立等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范。所以,倘若从便于立法和研究角度出发,有理由认为,电子商务法,是调整以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。需要指出的是,虽然本文主要是从狭义电子商务法的角度来论述这一问题,当提到电子商务法时,一般是指这种意义上的概念。但由于电子商务法有广狭两种含义,当具体遇到电子商务法这一术语时,应注意区别其语境而理解与使用,不可一律对待。

二、电子商务法的调整对象与范围

任何法律部门或法律领域,都以一定的社会关系为其调整对象。电子商务法作为新兴的商事法律制度概莫能外。在以口头和传统书面为主要商事交易手段之时,交易形式问题并没有成为商法的独立的调整对象,而是由程序法中的证据制度来解决的,并且只是在当事人就该类问题发生纠纷,不能自行处理,提交法院或仲裁机构时,才适用这些规范。因为在口头和传统书面条件下,交易形式问题相对简单,当事人之间因交易形式的选用,所产生的权利义务关系一目了然,没有必要由专门的法律对之进行调整。但是,随着电子计算与通讯技术的发展,及其广泛的商业化应用,商事交易形式问题变得越来越多样性、复杂化,已经到了必须由专门的法律规范对之调整的地步。私法之所以调整这种因数据电讯的使用而引起的商事关系,就是因为现代化商事交易手段的运用,已经形成了绝大部分重要的商事关系中的不可分割的部分。无论是证券交易、票据流通、公司的运作,还是银行、保险、投资等行业的营业,都丝毫不能离开数据电讯手段,以产生实体交易法律关系。特别是随着因特网的广泛应用,甚至将会出现如果不以专门的电子商务法来对之进行调整,就可能严重阻碍商事关系发展的情况。也就是说电子交易形式关系,已经成为必须由法律调整的重要的社会关系。这是电子商务法产生的重要原因之一。

通常,人们在描述某一法律部门或领域的概念时,往往免不了要提及其特定的对象。实际上前面在解释电子商务法的基本含义时,已经涉及到了电子商务法的调整对象问题。本文认为,电子商务法是调整以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系。也就是说,以数据电讯为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系,就是电子商务法调整的对象。

数据电讯本来是一个计算机通讯方面的专业术语,简单地说就是电子信息的总称,但在电子商务法中它有着特定的含义。贸法会在《示范法》中所给(DATA MESSAGE)的定义是:“就本法而言,(A)数据电讯,是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发收、或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、或传真”。当以数据电讯为交易手段,即为无纸化形式时,一般应由电子商务法来调整。

电子商务是一个内涵十分丰富,外延非常广泛的概念,而狭义的电子商务法的任务是,在电子通讯技术的商业化应用上,建立一个使之顺畅运行的法律平台,亦即要从法律上造成一个使各种通讯技术,都能畅通无阻的应用于其中的商事交易活动的环境。它本质上是电子网络精神在法律上的实现。

从广义上来理解,电子资金传输、电子化的证券交易等,都属于电子商务关系,但这些具体的商事交易关系,却并不单纯由狭义的电子商务法来调整,而同时亦属于证券法、金融法的调整范围。因为这类关系中的数据电讯,并不是仅仅作为交易手段而应用的,它同时也表现为证券、货币等交易标的,即是作为交易内容而应用的。

电子商务法,是商法在计算通讯环境下的发展,是商事法新的表现形式,它必然以商事关系为其调整对象的,但是该种商事关系又有着以下一些特点:

其一,它是以数据电讯为交易手段的商事关系。换言之,凡是以口头或传统的书面形式所进行的商事关系,都不属于电子商务法的调整范围。

其二,该商事关系是由于交易手段的使用而引起的,一般不直接涉及交易方式的实质条款。因为交易手段只是交易行为构成中的表意方式部分,而并非法律行为中的意思本身,亦不充当交易标的物。

其三,该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容,而是以交易的形式为其内容,即因交易形式的应用而引起的权利义务关系。诸如对电子签名的承认、对私用密钥的保管责任等,均属此类。

需要说明的是,任何分类都是相对的。当数据电讯既作为交易手段,又成为交易内容时,这种狭义电子商务法调整对象的确定,就显得不够准确,甚至是很别扭的了。此时,电子商务交易中的对象与手段在数据电讯上似乎合而为一了。即便是在这种特殊情况下,狭义电子商务法的概念,也仍然是有用的,因为作为交易手段的数据电讯的规范方法,与作为交易对象的电子信息的规范制度,是有区别的。

电子商务法的适用范围,就是以数据电讯所进行的、无纸化的商事活动领域,换言之,仅仅是以口头或传统的书面形式所进行的商事活动,都不属于电子商务法调整的范围。随着电子通讯技术的日益发展与创新,以及电子商务活动的多元化发展,电子商务法的适用范围,也将越来越广。

联合国贸法会《示范法》在第一条中规定:“本法适用于在商务活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。”曾在其《示范法实施指南》中又解释道:电子商务是“无纸化的”贸易形式,也就是说,电子商务法是适用于“无纸化”贸易关系的。然而,无纸化是相对于纸面形式的交易活动而言的。如果以有无纸面来判断电子商务活动的话,那么口头交易也是无纸化的,这种划分方法,虽然形象、明白,但却不够严密。倒是用数据电讯来解释电子商务法的适用范围更为贴切。美国《统一电子交易法》第三条A款规定:“……,本法适用于与任何交易相关的电子记录与电子签名”。而韩国《电子商务基本法》第三条则规定:“本法适用于所有使用电子信息进行的买卖或交易”。数据电讯只不过是电子信息、电子记录、电子签名的上位概念。

一般而言,电子商务法作为商法的分枝,应调整平等主体的当事人之间的交易关系。无论是商人(商事主体)之间的电子商务关系,还是商人与非商人(通常指消费者)之间的电子商务关系,都应属于电子商务法的适用范围。就目前而言,商人之间的电子商务关系较为普遍,这是由于此类主体较早、较多的占有了电子商务资源的缘故。所以,有关的“EDI协议”等,都是为他们而度身订做的。但是,随着电子商务应用的不断普及,将有大量的商人与非商人之间的电子商务交易关系发生。电子商务法针对此种关系,可能要考虑到消费保护的问题。事实上,欧盟、韩国等,已经在其电子商务法中,充分注意了这一问题。

值得斟酌的是,商人与政府之间的有关商事管理活动,是否属于电子商务法的适用范围。美国许多州的电子商务法,都将这部分关系纳入了电子商务法的范畴,而联合国贸法会的《示范法》,则明显将这类活动排除在电子商务法的范围之外。如果以商品交易法的观点来观察,这些商事管理活动,并不是典型的电子商务交易活动,应当划归其他的法律部门调整。当然,这并不是说不能在同一部电子商务法规中有所规定,相反,为了立法和执法上的方便,很可能将两类不同性质的法律规范,交叉规定在同一部法律里,这种情况在现代立法中并不鲜见。不过,在理论上应当分清二者的性质。

电子商务法本质上是21世纪的商人法,它具有以下两个基本特征:其一,它以商人的行业惯例为其规范标准;其二,它具有跨越任何国界、地域的,全球化的天然特性。而这两点恰恰是商人法的特征所在。

就电子商务法的行业惯例性来讲,是指通常的法律,都不可能为其规定十分具体的行为规范。因为电子商务领域内的业务标准,将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级,制定过于僵化的条款,只能羁绊其发展,而以行业普遍通行的惯例作为其行为的规范,才是可行的方式。民法可能为人的行为能力制定一个几十年、甚至上百年不变的标准,譬如完全行为能力人的年龄标准,即是如此。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年,甚至十几年不变的条件。仅以我国公司法上的注册资金为例,就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范,对电子商务法来说,都是不可思意的。“摩尔”定理告诉人们,计算技术的发展是每18个月,其性能增长一倍,而其价格将减少一半.电子商务法与那些“刚性法”相比,应当是“柔性”的,是随着通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。当然,在当代和未来的商人法的行业标准中,并不能将电子商务的行业规则,作为唯一的规范渊源,国际和国内的立法机构,还应当对之予以审查,在其中给商人们增加一些诸如保护消费者等方面的社会责任。

就电子商务法的全球化特征来看,没有任何一个法律领域的调整对象似电子商务这样,是“天马行空”任意驰骋的,一切对电子商务所设置的人为的疆域,都是徒劳无益的。因此,电子商务法也就必须要顺应这种特性而制定。换言之,对电子商务的规范,必须以全球性的解决方案,为其发展铺平道路。某一国家、某一地区所制定的电子商务法,都只能算作是“局域网”,而理想的“因特网”式的电子商务法,则有待于全球化的,电子商务法上的“IP/TCP”式的法律制度的形成与推广.联合国贸法会所制定的《示范法》和正在起草的《电子签名规则》,正是向着这一方向努力的尝试。

电子商务法作为商事法律的一个新兴的领域,除了具有上述特质之外,与其他的商事法律制度相比较,还存在着一些具体的特点,大致有以下几方面:

电子商务法作为交易形式法,它是实体法中的程式性规范,主要解决交易的形式问题,一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易的形式,是指当事人所使用的具体的电子通讯手段;而交易的内容,则是交易当事人所享有的利益,表现为一定的权利义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容(即标的)的法律问题复杂多样,需要由许多不同的专门的法律规范予以调整,而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中,既可能表示货币,又可代表享有著作权的作品,还可能是所提供的咨询信息。一条电子讯息是否构成要约或承诺,应以合同法的标准去判断;能否构成电子货币,应依照金融法衡量;是否构成对名誉的损害,要以侵权法来界定。而电子商务法对交易中的电子讯息代表的是何种标的,在所不问。所以说,电子商务法是商事交易上的程式法,它所调整的是当事人之间因交易形式的使用,而引起的权利义务关系,即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人;电子签名是否有效,是否与交易的性质相适应;认证机构的资格如何,它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用,都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”,将传统纸面环境下形成的法律价值,移植于电子商务中。从民商法角度看,这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程式方面的问题,并没有直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易内容如何,狭义电子商务法不可能对之进行全面规范,而应由相应的法律予以调整。以美国的《统一电子交易法》为例,全文只有21条之多,主要规定了电子记录、电子签名,及电子合同的效力、归属、保存等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时,美国州法统一委员会还颁布了一部以电子信息交易的实体内容为主的《统一计算机信息交易法》,该法分为九个部分,共有106条,对以计算机信息为标的的交易问题,作了较全面的规定,简直是一部“电子版”的合同法。二者相较,《统一电子交易法》的程式性,就愈显突出。此外,从联合国贸法会的《示范法》和新加坡的《电子交易法》来看,也都是以规定电子商务条件下的交易形式为主的。

在电子商务法中,许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名,规定为安全的电子签名.这样就将有关公开密钥的技术规范,转化成了法律要求,对当事人之间的交易形式和权利义务的行使,都有极其重要的影响。另外,关于网络协议的技术标准,当事人若不遵守,就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以,技术性特点是电子商务法的重要特点之一。倘若从时代背景上看,这正是21世纪知识经济在法律上的反映。技术规范的强制力,导源于其客观规律性,它是当代自然法的主要渊源,理想的实证法只能对之接受,而不能违抗。

从民商法原理上讲,电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律制度,而数据电讯在形式上是多样化的,并且还在不断发展之中。因此,必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介,设立开放型的规范,让所有有利于电子商务发展的设想和技巧,都能容纳进来。目前,国际组织及各国在电子商务立法中,大量使用开放型条款,和功能等价性条款,其目的就是为了开拓社会各方面的资源,以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。它具体表现在:电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放,以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

这一特点是与口头及传统的书面形式相比较而存在的。电子商务交易关系的复合性,导源于其技术手段上的复杂性和依赖性。它表现在通常当事人必须在第三方的协助下,完成交易活动。比如在合同订立中,需要有网络服务商提供接入服务,需要有认证机构提供数字证书等。即便在非网络化的、点到点的电讯商务环境下,交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或许有企业可撇开第三方的传输服务,自备通讯设施进行交易,但这样很可能徒增成本,有背于商业规律。此外,在线合同的履行,可能需要第三方加入协助履行。比如在线支付,往往需要银行的网络化服务。这就使得电子交易形式具有复杂化的特点。实际上,每一笔电子商务交易的进行,都必须以多重法律关系的存在为前提,这是传统口头或纸面条件下所没有的。它要求多方位的法律调整,以及多学科知识的应用。

此外,如果按照通常的商法论著所作的“二元”划分法,即将商事法律规范划分行为法与主体法两大类,那么电子商务法应当属于行为法。不过,它调整的不是直接涉及实体权利义务的行为,而调整的交易形式上的行为,是实体法中具有程式性意义的行为规范。

电子商务法的基本目标,归结起来就是要在电子商务活动中,建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。电子商务既是一种新的交易手段,同时又是一个新兴产业。面对其中所蕴涵的,深不可测的巨大利益的诱惑,可以说没有哪个企业是无动于衷的。各种利益集团、各种技术,以及各个利益主体都想参与其中,在这个无比广阔的舞台上施展才华,谋取便利。其具体参与者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等,不一而足。而

二、目前我国针对网购平台的监管措施有哪些

《电商法》的颁布后,新法对与电商平台的监管和规范:

某宝个人店也要像实体店的个体户一样,办理营业执照。且必须按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息,未办理市场主体登记的经营者依法办理登,否则最高处50万罚款。也就是说,某宝平台也会监督店家是否已办理营业执照,如果店铺没有办理很有可能会被处理。

税务登记以工商登记为前提,既然已经要求进行工商登记,那下一步当然是依法纳税了!某宝个人店首当其冲,这就要求各位老板们要按照规定记账报税了,否则一查平台的交易信息,逃都逃不掉。

《电商法》第十五条十六条规定,不管淘宝店铺营业还是结业,都需要在店铺首页的显著位置,持续公示营业执照信息。

在品牌电商建设过程中,必须在首页显著位置展示「营业执照、ICP备案、用户隐私政策等」相关证照与法律文本如果有和经营业务相关的许可证,也需要一起公示。这一要求,和对实体店的个体户老板的要求是一样,营业执照正本应当置于经营场所的醒目位置。如果没有办理营业执照,今后可能就寸步难行了!

某宝随便创业的时期过去,“刷单违法、删评论罚款”在《电子商务法》实施后,淘宝店、微商、以至网络直播渠道都要持证运营,依法征税了。而且电商更不可能逃税偷税,因为网络渠道将您的生意数据记载的一览无余。像“亲,给个五星好评吧,返5元红包哦!”引导好评或者购置“水军”刷好评,这样的行动将被制止。

第四十二条电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第四十五条电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。

第八十四条电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定,对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的,由有关知识产权行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。

企业有义务保障用户信息安全。如若违反,则将没收违法所得、处违法所得一倍以上十倍以下罚款。没有违法所得的,最高可处

三、电商平台治理假货采取的措施

电商平台治理假货采取的措施,随着社会的迅猛发展,电商平台与人们的关系越来越密切。但是有时候在网购的时候会发现买到的东西居然是假货,以下看看电商平台治理假货采取的措施。

1、平台在知道商品为假货时,应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

2、平台在收到权利人合格的侵权通知时,应及时采取必要措施,并通知被投诉人。

3、平台应建立侵权投诉的机制,供权利人发出侵权通知。

4、依法向有权机关报告发现的违法情况;在收到有权机关命令时,按照法定程序提供协助。

5、应对卖家的身份资料(包括真实名称、地址和有效联系方式)进行审查,在消费者购买到假货后的投诉过程中,应将上述资料向消费者披露。

随着我国电子商务产业的发展,网络假货问题成为公众对电子商务的关注点之一,对于这些涉嫌侵犯知识产权的商品可适用相关知识产权法律进行规制。但是,对于网购中未直接参与交易的第三方网络交易平台是否应当承担责任以及承担何种责任,在实践中引发较大争议。

早期关于网络平台服务商责任的判断,权利人和法院通常援引的条款是《中华人民共和国民法通则》关于共同侵权的第130条的规定、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条的规定等法律法规。

目前,国内直接规制用户利用电子商务销售假货行为的法律主要是《侵权责任法》第36条以及《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》等网络环境下著作权保护的条例、司法解释。

关于电子商务平台的法律义务和责任问题,目前我国立法明确了以下内容:

(1)仅承担身份审查义务,不承担事先主动的信息审查义务

首先,电子商务交易平台知识产权审查义务的界定应当全面考虑公平和效率等各方面因素。根据我国法律规定,电子商务平台具有对卖家经营者进行身份认证的审查义务。同时,由于平台经营者对侵权现象的知道仅仅是概括性的认知,并非具体的知道,故电子商务平台不承担对假货的事先主动的信息审查义务。

虽然,《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《网络交易平台服务规范》中规定平台经营者负有监控平台信息的义务。实则,这些法律要求平台进行事先审查的内容是指:

(1)对国家安全、国家利益、公众利益、社会稳定和涉及淫秽、色情以及暴力的内容;

(2)是否存在国家限制流通物和禁止流通物;

(3)注册用户信息的真实性。其所指的监控信息并不包括信息、商品是否侵犯他人知识产权。

事实上,由于知识产权具有权属争议可能性、知识产权许可的存在等因素,要求电商平台主动审查商品是否为假货也是不现实的。

同时,网络服务提供者不承担审查义务在立法上和司法规则层面已基本形成共识。立法上,国家版权局草拟的《著作权法(修改草案)》(征求意见稿)第六十三条明确规定:“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”

我国《侵权责任法》第三十六条的网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物,该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务,但全国人大常委会法制工作委员会在解释该条时,明确指出:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”

司法上,最高院的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款规定:“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。”

最高院明确指出:“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。”

北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第十七条规定:“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”

北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》规定:“电子商务平台经营者一般情况不承担交易信息合法性的监控义务,不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控,或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为,就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。”因此,电子商务平台作为网络服务提供者的一种,也不应承担审查义务。

针对电子商务平台的假货现象,我国现行《侵权责任法》第三十六条是目前网络交易平台销售假货责任判定的主要法律依据。

该条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”此款所指的电子商务平台是实际参与交易、直接提供商品或服务的销售者,而非中立的第三方平台,承担的是直接侵权责任。类似规定还见于现行《商标法》第五十七条以及《商标法实施条例》第七十五条,其明确规定:故意为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台的,属于商标直接侵权行为。

《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

该两款中,电子商务平台未参与销售环节,只为卖家提供中立的平台服务,其承担的是在知道侵权行为的情况下,未及时采取合理措施的间接侵权责任。该条实际上借鉴了《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条规定的网络服务提供者“通知-删除”规则,是移植美国避风港规则的产物。此外,也有部分学者认为第三十六条后两款的知道规则借鉴了《德国规定信息与服务的一般条件的联邦立法》,反映了网络服务提供者对网络空间的安全保障义务,将德国法上的安全保障义务扩大解释到网络侵权领域。

从电商平台在合同中告知用户不得侵权、开辟投诉平台、制定售假处罚规则等行为可推知电商平台与直接侵权人之间并无共同的故意,亦无意思联络,主观上没有引诱、教唆或帮助卖家侵权的`故意,也未实施客观的引诱、教唆或帮助行为。

有学者主张网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务,故与卖家的侵权责任是相互独立的两种责任,认为第三方电子商务平台的行为可能承担替代责任,且必须符合两个构成件:(1)第三方电子商务平台对直接侵权人具有控制的权利和能力;(2)第三方电子商务平台获取了经济利益。

但是,我国尚未建立起美国的替代侵权责任理论,不能仅仅根据电商从卖家处收取了费用而认定其要承担相应的责任。事实上,电商平台收取的费用是提供电子交易的服务费,而非特定交易行为的费用。因此,我国电商平台也不承担美国司法所构建的替代责任。

关于卖家实际不构成侵权,但网络交易平台收到通知后采取删除、屏蔽、断开链接措施后,是否应当对卖家承担责任的问题,目前我国立法认为电子商务平台不存在明显过错的情况下,其不承担责任。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》表明人民法院支持网络服务提供者以“收到通知”为抗辩,第七条规定:“其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户,主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任,网络服务提供者以收到通知为由抗辩的,人民法院应予支持。被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户,请求网络服务提供者提供通知内容的,人民法院应予支持。”

对于“通知-删除”规则的适用,2011年公布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》要求:要维护“通知与移除”规则的基本价值,除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外,追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提,既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准,使“通知与移除”规则形同虚设;又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠,滥用“通知与移除”规则。

《消费者权益保护法》从维护消费者知情权的角度,注重网络交易平台的信息披露义务与责任。根据《消费者权益保护法》第四十四条的规定:“消费者合法权益受到损害的,网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的、消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”即平台在不能提供卖家信息时,应先承担赔偿责任,再向侵权卖家追偿。

近期,在“互联网+”行动下,国务院及各部门尤其重视对互联网领域侵权假冒行为的治理,颁布了多项国务院规范性文件,包括:《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》、《国务院办公厅关于促进内贸流通健康发展的若干意见》、《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》、《国务院办公厅关于印发贯彻实施质量发展纲要2015年行动计划的通知》、《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》、《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》、《国家工商行政管理总局关于加强网络市场监管的意见》、《网络交易管理办法》、《网络交易平台服务规范》、《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》。

2014年施行的《网络商品交易管理办法》第二章是关于第三方交易平台经营者的特别规定,要求:“第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记,建立登记档案并定期核实更新,在其从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。

在协议中明确双方在平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务和责任。建立平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度,且各项管理制度应当在其网站显示,并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存。

对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利,对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的,应当依照《侵权责任法》采取必要措施。”

《办法》为营造更加成熟、规范的网购环境提供法律基础,要求电商平台承担更多的责任与义务。

对于食品、药品、化妆品等涉及公众生命、健康的特定商品的互联网经营行为,法律对平台赋予了更严格的责任与义务。《互联网食品药品经营监督管理办法(征求意见稿)》、《化妆品监督管理条例(修订草案送审稿)》,均要求网络交易第三方平台提供者依法对入网化妆品生产经营者进行资质查验、实名登记,履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务。

2015年11月发布的《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》为加强互联网领域侵权假冒行为治理,营造开放、规范、诚信、安全的网络交易环境,促进电子商务健康发展,要求落实电子商务企业责任。指导和督促电子商务平台企业加强对网络经营者的资格审查,建立健全网络交易、广告推广等业务和网络经营者信用评级的内部监控制度,制止以虚假交易等方式提高商户信誉的行为,建立完善举报投诉处理机制,实施侵权假冒商品信息巡查清理及交易记录、日志留存,履行违法犯罪线索报告等责任和义务,配合执法部门反向追溯电子商务平台上的侵权假冒商品经营者。指导和督促电子商务自营企业加强内部商品质量管控和知识产权管理,严把进货和销售关口,严防侵权假冒商品进入流通渠道和市场。落实网络服务商责任。督促网络服务商落实“通知-删除”义务,对利用网络服务实施侵权假冒行为的网络信息,及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

我国司法实践中关于电商平台对售假行为的责任主要为商标侵权纠纷,侵犯著作权、专利权的案件次之。此外,基于对商标权、著作权、专利权不同的审查难易程度,平台对专利权属的审查难度最大,其免责条件的范围也更大。

分析我国的司法案件的审理结果,可知:

首先,电商平台的性质不属于内容提供者、直接的销售者,其可能承担的是间接侵权责任。而平台承担间接侵权责任的理由在于电商平台对卖家、店铺负有的监督、管理、审查义务。

其次,电商平台经营者对其平台上的侵权不承担主动发现并处理的义务,但是应当为防止和制止知识产权侵权、销售假货等行为承担提醒告知的注意义务、提供消费者、权利人投诉渠道以及对卖家的身份审查的合理注意义务。

平台经营者的提醒义务表现为制定平台网络运营规则,并在规则中制定知识产权条款告知其平台上的卖家不得销售侵犯他人知识产权的商品、不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。身份审查义务则体现在平台经营者是否依法审核了平台上卖家用户的身份证明、权利证明等资料,是否进行了实名认证手续。

最后,在确定平台是否承担侵权责任时,平台经营者可以根据“通知-删除”规则来主张免责,即平台经营者知道假货的存在后是否采取了断开链接、删除商品信息、下架商品等措施。

如果平台经营者收到权利人明确、具体指向侵权信息的警告函、投诉后,及时进行积极、有效的处理、回复,删除链接、关闭店铺等措施,则平台经营者已经尽到了合理的注意义务,不承担连带侵权责任。

从合同义务上看,如果电商网站销售假货,消费者是有权要求退货的。对于是否可以获得赔偿,要看电商网站之前是否做出相关承诺。

目前消费者在维权中最关键的环节是:

2、是否能够证明货品购买的来源。有些消费者在购买商品之后,把发票等关键证据丢掉,维权就会有一定的问题。

在假货的认定上,某些假货,例如化妆品与真品之见的区别比较模糊,而且缺乏专业的鉴定机构,认定可能存在一定的困难。在这个问题上,不建议采用事后维权的方式来解决。消费者在购买时,应该注意一些事前事项。

例如最好选择电商网站的自营产品。目前有些电商平台开放给第三方商家,在对商品的把关上,不如对自营产品那么严格。消费者也应当有一定的防范意识。

如果最终诉诸法律,虽然成本会比较高,但是从法律条文方面看,消费者有法可依。消费者权益保护法有明确的条文支持消费者的维权。

虽然电商平台给人们带来了许多的便利,但是电商平台也有其弊端,假货频频通过电商平台进入市场,然后被消费者购买,严重侵犯了消费者的合法权益,也严重影响了市场秩序。消费者在电商平台买到假货后应该通过以上维权方式积极为自己维权,切勿放纵这些违法行为。律图有在线律师,如果您有任何的疑惑,欢迎您随时咨询。

在鉴别假货的问题上,不建议采用事后维权的方式来解决。消费者在购买时,应该注意一些事前事项。

媒体报道称电商网站的供应商存在造假行为,而电商网站对消费者的投诉置若罔闻。如果不幸在电商网站买到假货,应当如何维权?

目前消费者在维权中最关键的环节是假货的认定;是否能够证明货品购买的来源。有些消费者在购买商品之后,把发票等关键证据丢掉,维权就会有一定的问题。

在退货问题上,法律明确规定,依法经有关行政部门认定为不合格的商品,消费者要求退货的,经营者应当负责退货。

对于是否能够获得赔偿,法律规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者给予所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

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